En el ojo de la tormenta, el gobierno de Guillermo Lasso acusa una derrota política con los resultados del Referendo constitucional y las elecciones locales de 5 de febrero. Visto el actual contexto político del país de refundición en la organización estatal, esta autora considera que se refuerza la necesidad de estabilidad del régimen ecuatoriano de inversiones, en particular con el advenimiento del nuevo Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) Ecuador-España.  La presente opinión examina la contextualización del nuevo Tratado, y las protecciones que aportaría para los inversores ecuatorianos y españoles.

 Cronograma de una reforma de inversiones a tientas 

La coyuntura macroeconómica opera un cambio sistémico el 3 de mayo de 2017, cuando el Pleno de la Asamblea Nacional aprobó la denuncia de 12 convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, que la Corte Constitucional determinó 'inconstitucionales' en base al Art. 422 de la Constitución. 

España un socio económico clave de Ecuador

 Entre esos 12 convenios, el Acuerdo de 1993 con España, un socio económico clave del país, y el primer país europeo inversor en el 2022 con 267.9 millones USD concretizando un aumento de 64.6% en la relación comercial (cifras del BCE). 

Evolución de la Balanza Comercial por País Enero – Octubre 2022, Fuente: Banco Central del Ecuador 

Si bien la denuncia del TBI tuvo lugar en el 2017, no fue efectuada con 6 meses de antelación a la renovación tacita del tratado en junio de 2017. Por lo tanto, este Acuerdo ha seguido en vigor hasta el 18 de junio de 2022, momento en el que se produjo su terminación. 

Un panorama de diplomacia económica oscilante: el retorno al CIADI y litigios de inversiones

 En esa época de 2017, el panorama de la diplomacia económica ecuatoriana reflejada en la renegociación de sus instrumentos (los Acuerdos internacionales) se veía puesta en cuestión, en particular en el ámbito de las inversiones extranjeras. Se agregó a ese contexto de reforma del régimen ecuatoriano de inversiones, litigios de inversiones en contra de Ecuador. Estos se presentaron en la forma de arbitrajes inversor-estado, la mayoría ante el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. Se concretaron varios procesos arbitrales, con la emisión de laudos en contra de Ecuador en el sector de hidrocarburos. Estos litigios a pesar de sus “mega-cuantías”, son saludables, pues en vez de acotarse únicamente a la politizada protección diplomática de su estado (en este caso de España), los inversores mismos pueden utilizar las vías del derecho en los TBIs, en particular la cláusula de arreglo de disputas inversor-estado (cláusula de arbitraje). 

Un matiz debe de ser aportado, pues en la esfera comercial Ecuador mantuvo en su balanza comercial un superávit en desde 2017. El país también firmó en el 2016 el Protocolo de Adhesión al Acuerdo plurilateral con la UE, siendo así el tercer estado tras Perú y Colombia en unirse al Acuerdo. Esta autora indica que el texto de este Acuerdo no puede substituir el TBI terminado de 1993, al no contener protecciones substantivas para las inversiones extranjeras, ni protecciones procesales para los inversionistas como el arbitraje inversor-estado. 

Impulso de la relación España-Ecuador con la gira de verano de Sánchez 

El TBI España-Ecuador tras una denuncia fallida en el 2017, fue rápidamente renovado en el verano del 2022. La terminación coincidió con la gira por América Latina del Presidente del gobierno Pedro Sánchez, concretando la primera visita por un jefe de estado español al país desde 1999. Las relaciones Ecuador-España reforzadas por este encuentro, se cristalizaron con la culminación de un acuerdo sobre el texto final del nuevo TBI a finales de noviembre de 2022. 

Que se espera del nuevo Tratado Bilateral de Inversiones 

Ahora bien, ¿qué se puede esperar del nuevo Tratado Ecuador-España? El antiguo TBI si bien comprendía protecciones substantivas concretas (Expropiación, Trato Nacional), no contenía una cláusula del “Trato Justo y Equitativo” (TJE), la protección más amplia que se puede aportar a los inversores. El TBI más reciente de España, el TBI España- Colombia de 2021, prevé el TJE aunque con algunos limites pues se redactó como una lista exhaustiva, en vez de la antigua formulación amplia (por ejemplo contenida en el TBI Haití-España de 2012). 

En este nuevo TBI que se reporta se firmará a principios de este año, se espera un reequilibrio de las protecciones del inversor, con provisiones de “Nueva Generación”, que establecerá además de las protecciones, referencias a ciertas obligaciones para los inversores. Estas obligaciones suelen ser las mismas que las empresas ya contemplan actualmente bajo los conceptos corporativos “Environmental Social and Governance” (ESG). 

Nuevas menciones al Medio ambiente y ESG

 Los últimos meses han visto un ímpetu en las pretensiones de grupos indígenas, entre otras con reclamos en una lista de diez pedidos “que incluyen la reducción del precio del combustible, el cese de la expansión del petróleo y la minería, más tiempo para el pago de los préstamos y un control de precios de los productos”. Se prevé que el nuevo TBI incluiría menciones al medio ambiente, sostenibilidad y normas laborales-sociales, análogamente al TBI más reciente firmado por Ecuador, el Acuerdo con Brasil de 2019, que contiene en su Artículo 14 una extensa cláusula de “Responsabilidad Social Corporativa” y en el Articulo 17 de “Disposiciones sobre Inversiones y Medio ambiente, Asuntos Laborales, Derechos Humanos y Salud”. 

Protecciones a los inversores: arbitraje y estándar del Trato Justo y Equitativo 

El punto clave será de saber si a nivel de protecciones substanciales este TBI se acotara a los TBIs modelo de España, o el modelo más restrictivo de Ecuador. Se aconsejaría en concreto, que incluya el paradigmático “TJE”, en ese caso reforzando las protecciones a los inversores en comparación al antiguo tratado. También será de gran importancia la cláusula de arbitraje inversor-estado con posibilidad de arbitraje institucional, a fin de proteger las garantías procesales de los inversores ecuatorianos en España, y viceversa, de los inversores españoles en Ecuador.

 La presidencia española del Consejo de la UE en el 2010 ya había resultado en la integración de Colombia y Perú al Acuerdo Comercial entre la UE y Colombia y Perú. Al margen de la cumbre CELAC 2023, se plantearán oportunidades para Ecuador, con inter alia la potencial integración de Ecuador en la lista de 61 países que no necesitan visa para ingresar el territorio de la UE. Sin duda, la nueva Presidencia del Consejo por España en este año de julio a diciembre 2023, presagia un exponencial reforzamiento de las relaciones diplomáticas América Latina-UE y América Latina-España, incluyendo en este tríptico, con Ecuador. 

Concluyendo, la coyuntura diplomático-económica se ve particularmente favorable, en contraste con el contexto de política interna, reforzando la necesidad de un compromiso de protección de las inversiones para las inversiones a ambos lados del océano. (O)