La seguridad jurídica es uno de los temas más repetidos en el discurso que predomina en el país. Se ha convertido en un lugar común del que todo el mundo habla. En la práctica, sin embargo, es uno de los asuntos vaciados de contenido que circulan en ese tráfago confuso en que se ha transformado la vida jurídica. En contraste con los enunciados, las hipótesis académicas y las declaraciones que saturan la Constitución y las leyes, lo que prospera es la “inseguridad jurídica”, y en lugar de “Estado de Derecho”, lo que tenemos es un “estado de incertidumbre”.
I.- La seguridad jurídica como declaración constitucional.- En la Constitución de 1998 se incluyó la seguridad jurídica entre los derechos civiles. En la constitución de 2008, en un artículo suelto,(82), consta lo siguiente: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
La norma es equívoca porque algo que es un derecho vinculado con el sujeto, esto es, lo que constituye una potestad y patrimonio personal indelegable e indisponible, queda condicionado, en su existencia, al contenido y a la vigencia de las leyes y a la conducta de los funcionarios. Grave error de concepto. El derecho individual existe y obliga con independencia de las normas y antes de ellas. Lo que debieron decir los constituyentes es que (i) las leyes deben, necesariamente, expresar el derecho subjetivo a la seguridad jurídica; (ii) que está prohibida la retroactividad, lo que alude a la estabilidad normativa; (iii) que la publicidad y la claridad son condiciones necesarias de la ley; y, (iv) que el poder público (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) está obligado frente a las personas titulares del derecho, y que por tanto, es responsable de sus violaciones, es decir, que está vedada la arbitrariedad y la discrecionalidad en el ejercicio de las funciones, en la construcción del ordenamiento jurídico y en la interpretación y aplicación de las reglas.
II.- La “República irresponsable”.- La seguridad jurídica está vinculada con la responsabilidad política, legislativa, administrativa, económica y judicial del Estado. De no ser así, la declaración sería inocua y no habría concordancia con la limitación al ejercicio del poder ni con la idea de que, en el régimen democrático, el poder que ejercen los mandatarios, legisladores, jueces y más funcionarios, es ajeno, transitorio y prestado, y que se debe rendir cuentas de su uso.
La Constitución establece, en el artículo 11, 9., la responsabilidad objetiva del Estado, la responsabilidad subjetiva de sus funcionarios y de quienes actúen en ejercicio de las potestades públicas, y la responsabilidad por error judicial. Sin embargo, en la comunidad se ha extendido la idea, o más bien, la “percepción”, con frecuencia certera, de que (i) litigar contra el Estado es caso perdido, incluso cuando las entidades públicas que lo representan actúan como agentes comerciales, contratantes o concedentes; (ii) que se dictan leyes, regulaciones, reglamentos y toda suerte de actos administrativos, sin que nadie se haga cargo de los efectos perjudiciales que causen en la sociedad o en la economía; (iii) que demandar al Estado es “una acción contra la patria”; (iv) que el Estado soberano tiene potestades absolutas, y por tanto, más que ciudadanos, somos siervos en esta especie de feudalismo pos moderno que soportamos.
¿Por qué no pensamos en una ley orgánica que, como asunto exclusivo, articule el principio de responsabilidad del Estado, ya sea que actúe como legislador, administrador de contratos, ya sea ejecutando proyectos o incumpliendo sus deberes?
III.-Las fuentes de la inseguridad.-Varias son las causas de la inseguridad jurídica: (i) la mala calidad de las leyes, sus cargas dogmáticas y la índole intervencionista del ordenamiento legal; (ii) la retroactividad que afecta derechos constituidos, ya sea en forma expresa o por falta de claridad; (iii) la inestabilidad de las normas, sometidas a constantes cambios, lo que deteriora los contratos y lesiona los derechos adquiridos; (iv) la sistemática delegación del poder de legislar, en favor de agencias, ministerios, empresas, comités, superintendencias, consejos, etc. cuyas resoluciones, instructivos, acuerdos y actos administrativos agobian a los usuarios y superan a las leyes en número y complejidad, lo que ha convertido el sistema en una torre de babel, donde el principio de legalidad es casi irreconocible, y los derechos individuales están enterrados entre considerandos, precedentes, interpretaciones, latinajos, políticas públicas y doctrinas; (v) la mala copia de sistemas normativos extranjeros, sin una razonable y previa consideración sobre sus efectos y su capacidad de adaptación al medio, lo que genera incertidumbre y vicios que enrarecen la aplicación de los códigos; (vi) la falta de ejecución rigurosa del principio de unidad jurisdiccional permite que la administración pública y las entidades de control se conviertan en “jueces especiales”, en desmedro del principio de división de funciones propio de una república.
IV.-La seguridad jurídica es un ave rara en el bosque de la legalidad autoritaria.- La proclamación de la seguridad jurídica como política pública es correcta. Pese a ello, la seguridad es un grave déficit que afecta a la vida pública, porque la seguridad es un asunto extraño a las tradiciones y vocaciones autoritarias de la sociedad, lo que significa que se trata de un tema cultural y de un fenómeno profundo, y que más allá de los aspectos de simple legalidad, pone en entredicho la confianza en la democracia, induce a la informalidad y desnaturaliza la idea de república. (O)
