Uno de los principios fundamentales del derecho sancionador es el principio de culpabilidad, conforme al cual la imposición de una sanción exige que la conducta prohibida sea atribuible a la persona, ya sea a título de dolo —conocimiento y voluntad— o de culpa, cuando la ley así lo prevé. Por ejemplo, quien advierte que el semáforo está en rojo y, pese a ello, decide cruzarlo, realiza voluntariamente una conducta prohibida por la normativa, por lo que, acreditada la infracción, corresponde la sanción prevista por la ley. En materia laboral, el empleador sabe que, si termina unilateralmente una relación de trabajo, ello normalmente generará la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley.
A qué viene esto. Uno de los problemas más delicados de nuestro sistema laboral desde la perspectiva de la seguridad jurídica, es que, en ciertos regímenes de estabilidad reforzada, se imponen consecuencias económicas significativas al empleador aun cuando hubiese actuado sin conocimiento de la condición protegida, ya sea en el caso de mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, personas con discapacidad, trabajadores sustitutos o personas que tienen a su cargo a una persona con discapacidad.
El problema es que muchas veces el empleador tiene una necesidad imperiosa de prescindir de un trabajador y solo conoce la existencia de una condición protegida cuando recibe una demanda. En esos casos puede enfrentar reclamos de indemnizaciones agravadas: por ejemplo, un año de remuneración en ciertos supuestos de despido ineficaz por embarazo o lactancia, o dieciocho remuneraciones en determinados casos vinculados con discapacidad, además de las indemnizaciones ordinarias.
También existe un riesgo que no debería ignorarse: que, en determinados casos, la condición protegida no haya sido comunicada oportunamente al empleador y en ocasiones incluso haya sido ocultada como una estrategia deliberada, lo cual he vivido.
No quiero desconocer la legitimidad de la protección reforzada, pero asuntos así sí obligan a preguntarse si todas las consecuencias económicas deben operar con la misma intensidad cuando el empleador no tuvo posibilidad razonable de conocer la situación. He conocido varios casos en los que, después del despido, se alega que el trabajador tenía a su cargo la manutención de un familiar con discapacidad. Si esa condición no fue comunicada ni resultaba objetivamente verificable para el empleador, surge una discusión legítima sobre la proporcionalidad de imponer consecuencias económicas agravadas.
¿Por dónde ha ido la jurisprudencia ecuatoriana en este punto? Se ha dicho que el sistema ecuatoriano no mira únicamente la intención subjetiva del empleador, sino también el efecto objetivo de la terminación laboral sobre una persona protegida.
En otras palabras, la lógica no se limita a preguntar si el empleador quiso discriminar, aunque esa sea una preocupación central de estas normas; se pregunta si el despido dejó sin empleo a un trabajador protegido, colocándolo en una situación de especial vulnerabilidad que el ordenamiento jurídico busca evitar. Desde esa óptica constitucional, el régimen funciona más como una garantía de estabilidad reforzada llevada a sus máximas consecuencias, que como una sanción basada exclusivamente en dolo o culpa.
Ello, en principio, está bien. Pero, como digo, ¿qué ocurre con el empleador que no tenía intención de despedir a una mujer embarazada o que no actuó con un mínimo de intención discriminatoria? Igual viene la sanción; y el régimen puede escalar incluso al ámbito penal, no por el despido en sí mismo, sino por la negativa del empleador a cumplir una orden de reintegro del trabajador, incluso en escenarios en los que podrían existir dificultades reales para ejecutarla, lo cual evidencia la severidad del sistema.
Si el empleador desconocía de buena fe el estado de embarazo de la trabajadora; si no sabía ni tenía forma razonable de saber que el trabajador tenía a su cargo a una persona con discapacidad; y si, además, el despido obedeció a una causa ajena a dichas condiciones, resulta discutible imponerle consecuencias de naturaleza sancionatoria extremadamente onerosa como si hubiese actuado con intención discriminatoria. En esos casos, la protección objetiva puede mantenerse, pero la sanción agravada debería pasar por un análisis de conocimiento, razonabilidad, proporcionalidad y buena fe.
Y aquí aparece, a mi juicio, uno de los problemas clásicos de nuestros legisladores y operadores de justicia: con frecuencia se privilegia una respuesta populista, automática, centrada en el castigo y en el texto literal de la norma, sin un análisis suficientemente detenido de las circunstancias específicas del caso. No todas las situaciones son iguales, y no debería tratarse igual al empleador que despide con conocimiento de la condición protegida que a aquel que acredita buena fe y desconocimiento razonable.
Es plenamente admisible la protección a los grupos vulnerables, y también que las sanciones por discriminación sean ejemplares. Pero debe diferenciarse entre el empleador que discrimina y aquel que actúa con desconocimiento razonable de una condición protegida que no le fue comunicada ni resultaba objetivamente verificable.
Puedo cerrar diciendo, en todo caso, que, de las decenas de juicios que he atendido por despido ineficaz, no he visto hasta ahora que un trabajador solicite efectivamente su reintegro en lugar de las indemnizaciones que contempla la ley. Eso da la pauta de que, en la práctica, el principio de estabilidad laboral, motivo principal de la expedición de las leyes referidas, es una quimera, pues se invoca como estabilidad, pero se litiga como indemnización.
Mientras tanto, la inversión nacional y extranjera mira de lejos y al emprendedor, al empresario y al gran generador de empleo no les gusta indemnizar sin haber sabido. (O)