Los países no solo ahuyentan la inversión cuando cambian las reglas, también la espantan si convierten la interpretación de las reglas en un péndulo. En Ecuador, el debate sobre los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) —y, en general, sobre los acuerdos internacionales con capítulos de inversión— nunca ha sido únicamente sobre el arbitraje. El problema es la incapacidad para sostener una doctrina estable sobre la relación soberanía-inversión extranjera-responsabilidad internacional del Estado. Desde 2008, el Art. 422 de la Constitución quedó sembrado como cláusula de desconfianza. Su texto prohíbe al Estado ceder “jurisdicción soberana” a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o de índole comercial. Esa fórmula, escrita con la memoria política nefasta, funcionó como barrera frente al arbitraje inversionista-Estado.

La expresión más nítida del muro fue el dictamen sobre el acuerdo comercial con un capítulo de inversiones con Costa Rica en 2023. La Corte Constitucional entendió que el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado previsto podía desplazar indebidamente la jurisdicción ecuatoriana en un ámbito vedado por el Art. 422. El mensaje fue claro… si la controversia era contractual o comercial entre el Estado y un privado, no podía ser trasladada a foros arbitrales internacionales.

El péndulo se movió. Menos de tres años después, el Dictamen 19-25-TI/26A, relativo al acuerdo con Emiratos Árabes Unidos, marcó un giro conceptual. La Corte pasó de una lectura maximalista a una interpretación más cercana a la arquitectura clásica del derecho internacional de inversiones. No es habilitación abierta del arbitraje inversionista-Estado, sino constitucionalidad condicionada: el arbitraje solo podía sobrevivir si se excluían expresamente las controversias contractuales o de índole comercial.

El razonamiento es ahora más sofisticado. No toda controversia vinculada a una inversión es, por ese solo hecho, contractual o comercial. Aquí radica el corazón del cambio: la distinción entre contract claims (incumplimiento de contrato) y treaty claims (violación de tratado). Una cosa es preguntar si el Estado incumplió lo que pactó; otra, determinar si violó lo que prometió. La distinción es correcta. Un Estado puede respetar formalmente un contrato y, aun así, vulnerar estándares internacionales como el trato justo y equitativo o la protección contra la expropiación arbitraria. Asimismo, puede incumplir un contrato sin que ello implique violación del tratado. La soberanía no consiste en prohibir todo foro internacional, sino en decidir con precisión qué se somete a él y bajo qué límites.

El riesgo persiste. El voto salvado de uno de los jueces constitucionales es advertencia que no podemos ignorar. Es decir, la frontera entre el contrato y el tratado no siempre se dibuja con regla y compás. Para determinar si hubo mala fe, denegación de justicia, trato arbitrario o afectación a la inversión, el tribunal internacional tendrá que revisar el contrato, la conducta administrativa y el expediente interno. Si estos conceptos quedan abiertos, la exclusión constitucional terminará dependiendo de la interpretación del tribunal internacional. Esa ambigüedad es el núcleo del riesgo.

El nuevo dictamen es una oportunidad delicada. La contingencia no está en que la Corte refina su jurisprudencia, normal en una democracia. El problema aparece cuando los cambios se perciben como sobresalto institucional y no como evolución doctrinal. Ecuador sigue atrapado entre dos tentaciones igual de pobres. Tenemos al rechazo automático, que confunde protección internacional con claudicación soberana; y al entusiasmo ingenuo, que cree que firmar tratados basta para producir confianza.

Los TBIs no sustituyen a un Estado débil. No reemplazan a las instituciones, apenas las complementan. La protección internacional de la inversión no corrige una administración errática, una burocracia hostil ni una justicia impredecible. Si las instituciones envían mensajes contradictorios, la inseguridad deja de ser categoría académica para convertirse en variables económicas negativas.

Si Ecuador quiere una red moderna de protección de inversiones, no necesita copiar modelos de los noventa del siglo XX. Necesita un tipo de nueva generación, con estándares sustantivos cerrados; definición precisa de inversión; exclusión expresa de controversias contractuales y comerciales; reglas contra el abuso del tratado; transparencia procesal; límites a la estructuración artificial de inversiones; y una cláusula robusta que preserve el derecho del Estado a regular temas sensibles. La pregunta no es si Ecuador debe tener TBIs. Es si estamos dispuestos a tratarlos como instrumentos de política jurídica y económica, y no como tótems ideológicos. Entre un tratado mal redactado y uno bien diseñado no hay diferencias retóricas. (O)