Es usual hablar, teorizar y legislar sobre supuestos, lugares comunes e hipótesis. Buena parte de las leyes se hacen a partir de tópicos, y con más frecuencia, desde la perspectiva de los prejuicios, cuando no de deformaciones ideológicas, de apresuradas lecturas de folletos, o de novelerías que se venden en base a la propaganda como la última versión de la ciencia jurídica o de la moral. Un ejemplo ilustrativo es la Constitución de 2008, cuyas paradojas y contradicciones son patentes: garantismo versus estatificación; libertades declaradas y políticas públicas invasivas; derechos de la naturaleza versus principios ambientales y explotación extractiva; diversidad y culturalismo versus concentración de poder e híper presidencialismo.
I.- ¿Qué son los derechos? - Todo el mundo habla de derechos. Expertos abundan y sobran. Se publican toneladas de información sobre el tema y miles de opiniones en las redes sociales. Los foros agotan las tesis. Los activistas enarbolan banderas, hacen sentadas, tiran piedras, y gritan a voz en cuello. Más aún, por acá, la Constitución aprobada en referéndum, declaró que el Ecuador es un "Estado de derechos (¡!) y justicia". Pero, ¿qué son los derechos?, porque es incuestionable y legítimo luchar por ellos, por su restauración y protección, pero con la certeza de saber en qué consisten, quiénes son sus titulares, si son originarios o derivados de graciosas concesiones de la autoridad.
Los tratadistas se han roto la cabeza en el intento de desentrañar la verdad de tan arduo tema. Sin embargo, sus esfuerzos han resultado fallidos en no pocas ocasiones, unas veces por estar condicionados por la ideología o por las tendencias de la propaganda, otras, enredados en la obscuridad y en la abstracción, y otras, secuestrados por el activismo y la intolerancia. Y, lo más frecuente, porque la política ha incursionado sobre las teorías, las ha confundido y puesto al servicio de los intereses coyunturales de los poderes de ocasión, hasta que, paradoja estremecedora, los derechos se han convertido en "privilegio de los afiliados" a algún grupo o pandilla cuya tarea sea implantar alguna revolución justiciera.
1.1.- Los derechos son (i) potestades individuales irrenunciables, indisponibles, inalienables e independientes de todos los poderes, (ii) que pertenecen al ser humano por su condición y en función de su dignidad. (iii) Son atributos cuya titularidad no proviene de la concesión estatal, no nace de la ley ni de la vinculación a cualquier colectivo; (iv) al contrario, los derechos determinan la ley, que se limita a expresarlos, articularlos jurídicamente y a cumplir la obligación política de protegerlos mediante acciones, cautelas y recursos judiciales.
II.- La propiedad "de" los derechos. - Se habla mucho de los derechos fundamentales, pero no se enfatiza en un tema esencial: la explicación de la titularidad de esos pequeños espacios de poder que el individuo puede ejercer y oponer a la fuerza del Estado y de otros factores de poder político o tecnológico.
Se dice, y es verdad, que esos derechos corresponden a la persona, y que provienen de su naturaleza y dignidad, y no necesariamente de la Ley. Admitiendo esto sin reservas, debo advertir que lo que sustenta el tema es el concepto de "propiedad". No me refiero ahora a su dimensión patrimonial o económica, sino al hecho de que los derechos "pertenecen" a cada individuo, y éste, en consecuencia, es titular -propietario- de ellos. Esa titularidad existe y se ejerce, y por eso el individuo demanda amparos, por eso busca protección, por eso exige reparaciones cuando se los afecta, todo porque es propietario de su libertad, de su opinión, de la posibilidad de reunirse, de votar y de participar, de discrepar y de coincidir. Si no admitimos "la propiedad de los derechos" como atributo de las personas, entonces, ellos dependerían solamente de la graciosa concesión del legislador, del favor del burócrata o de la venia del juez o del favor de un cacique. Incluso de la coincidencia con una ideología. Es decir, del arbitrio del poder.
III.- Las obligaciones del Estado: contrapartida de la propiedad de nuestros derechos. - La titularidad de los derechos genera en todos los demás, y en especial, en el Estado y en todos los colectivos, la obligación correlativa de respetarlos, de trabajar a fin de que exista un ambiente adecuado para su ejercicio, de reparar las violaciones y restaurar los prejuicios que se irroguen a esa propiedad intangible. Este tema es el sustento de las garantías del debido proceso, que son la expresión concreta de la propiedad de los derechos de los individuos.
En este sentido, y al contrario de lo que usualmente se cree, el Estado no tiene derechos. Es, por el contrario, una entidad a la que se le atribuye un conjunto de facultades precarias, provisionales, condicionadas y al servicio de las personas. Además, es un sistema de limitaciones frente al derecho de los individuos. En cierto modo, el Estado es una estructura de obligaciones.
IV.- ¿ Se puede confiscar las libertades?.- La teoría de que los derechos fundamentales son propiedad inalienable de la persona, que ella tiene un título que no nace de la Ley, sino de su condición de humanidad, plantea de inmediato el problema -y la pregunta- de si el Estado, los colectivos, las ideologías, pueden confiscar esos derechos, si pueden limitarlos al punto de hacer imposible su ejercicio, si es legítimo perseguir, aislar o desprestigiar a los que se atreven a decir no y a defender sus espacios de autonomía. Este es el tema, y el drama, que se esconde detrás de todo proceso represivo. La pregunta es fundamental: de su respuesta dependen muchas posibilidades, muchas renuncias y dolores. Depende el concepto de autoridad, de si se la entiende como un mal necesario que solo se justifica para hacer posible el ejercicio razonable y respetuoso de las libertades, o si es una institución, o un personaje, creados para expropiar derechos y transferirlos de la esfera privada al ámbito público. Depende de aquella respuesta saber si la "legitimidad del poder" radica en el servicio, o si consiste en el endiosamiento de una ideología; si la democracia es solamente un sistema electoral, o transita también por el camino de las libertades que se respetan, del reconocimiento del patrimonio intangible de los individuos, de los límites y de las razones.
V.- El secreto del poder: la dependencia del Estado. - En esta perspectiva, el secreto del poder está en afianzar la dependencia patrimonial y espiritual de los individuos respecto del Estado. Mientras más poder, menos patrimonio moral y menos derechos individuales y menos libertades. Mientras más potestades, menos espacios de autonomía personal. Mientras más intervención, menos imaginación.
El Estado excesivo puede convertirse en el peor enemigo de las libertades y de los derechos. ¿Si todos fuésemos empleados del Estado, habría realmente derechos?, ¿habría posibilidad de reclamarlos? (O)