El resultado de la consulta popular en Ecuador, celebrada el 21 de abril de 2024, ha reavivado el debate sobre la capacidad del Estado para incorporar cláusulas de arbitraje internacional en sus contratos. Siendo que la pregunta D proponía reformar el Art. 422 de la Constitución, que limita la suscripción de tratados o instrumentos internacionales donde el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción a instancias de arbitraje internacional, el triunfo del “No” mantiene invariable a esta disposición.

En derecho internacional público, el tratado internacional es definido como la convención formal entre sujetos de derecho internacional, tales como los Estados y organizaciones internacionales. Estos acuerdos, como los Tratados de Protección de Derechos Humanos, Tratados Bilaterales de Inversión y Tratados de Libre Comercio, regulan las relaciones entre los sujetos de derecho internacional público y privado.

Es crucial entender que la restricción del Art. 422 se aplica exclusivamente a tratados entre Estados. No afecta a los instrumentos que el Estado ecuatoriano celebre con entidades privadas. Dichos contratos pueden legítimamente incluir cláusulas de arbitraje internacional sin violar la norma constitucional.

Legislación nacional y arbitraje internacional

La legislación ecuatoriana facilita la inclusión de cláusulas de arbitraje internacional en contratos de inversión, asociaciones público-privadas y  concesiones, entre otros. Esta facultad ha estado presente desde la vigencia de la Constitución de 2008 y permite el arbitraje internacional en contratos celebrados por el Estado.

Por ejemplo, en el caso de los contratos de inversión que superen los 10 millones de dólares, el Estado ecuatoriano tiene el deber de incluir una cláusula de arbitraje, ya sea nacional o internacional. El proceso de aprobación de la cláusula de arbitraje en los contratos estatales está meticulosamente delineado en la Ley de Arbitraje y Mediación, También en las leyes sectoriales, tales como la Ley de Minería, la Ley de Energía, el Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones y la Ley de Asociaciones Público-Privadas.

El procedimiento comienza con la aprobación del contrato celebrado al amparo de las legislaciones específicas. Posteriormente, las partes entran en una fase de negociación del contenido del contrato, incluyendo la cláusula de arbitraje. Durante el proceso de negociación de la cláusula arbitral, es crucial considerar que las regulaciones aplicables al arbitraje internacional en Ecuador ofrecen accesibilidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley.

La normativa que regula estos procedimientos incluye, pero no se limita a, las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL, administradas por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya; las Reglas de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París; y las de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Es importante destacar que el derecho sustantivo aplicable en todos los casos es el ecuatoriano. El arbitraje en equidad no está permitido. Las cláusulas de arbitraje no pueden incluir reglas de arbitraje de emergencia o medidas cautelares, asegurando así un marco de resolución de disputas coherente y predecible.

Tras la negociación del contrato y su cláusula arbitral, el ministerio o la institución pública competente presenta, al Procurador General del Estado, la cláusula propuesta para su evaluación y aprobación. El Procurador revisa el contenido de la cláusula, sugiere modificaciones si lo considera necesario y verifica su conformidad con los requisitos legales. Una vez aprobada, la cláusula se incorpora en el contrato. Cualquier modificación posterior, no autorizada, de la cláusula acordada resultaría en su nulidad. Este riguroso procedimiento refuerza la seguridad jurídica y fortalece la confianza en el marco legal ecuatoriano para la gestión de arbitrajes internacionales.

Una de las principales diferencias entre incluir una cláusula de solución de controversias en un tratado y en un contrato radica en los sujetos involucrados. En los tratados internacionales, las obligaciones y derechos se establecen entre Estados; en los contratos estos se dan entre el Estado y entidades de derecho privado. Aunque el resultado de la consulta popular ratifica ciertas restricciones en el ámbito de los tratados internacionales, el marco legal de Ecuador continúa permitiendo el uso de arbitraje internacional en contratos con entidades privadas.  (O)